El legislador tributario, con la finalidad de reprimir la evasión ilícita de impuestos por parte de los contribuyentes ha creado la institución del delito tributario. Con la finalidad de aclarar el sentido y contenido de dicho concepto el Servicio de Impuestos Internos ha definido al delito tributario como "Toda acción u omisión maliciosa o mal intencionada en que incurra el contribuyente para ocultar o desfigurar las operaciones que efectivamente realiza con el objeto de burlar el impuesto, cuya declaración y pago, la ley lo obliga utilizando artimaña, maquinación u operación dolosa que pueda resultar idónea para la evasión tributaria que se pretende".Lo esencial es que en todos los delitos tributarios establecidos en nuestra legislación se exige la intención, por parte del sujeto activo de defraudar los intereses fiscales, razón por la cual si sólo ha obrado por ignorancia o negligencia.
En todo delito tributario se encuentran presente, por lo menos en alguna medida, los siguientes elementos:
1- Infracción a la ley tributaria
2- Sancionada con una pena de carácter corporal: Pena que va acompañada sin distinguir si se trata de preceptos que obligan al pago de un tributo, u otra en que el patrimonio fiscal no sufra detrimento.
3- Intencionalidad o dolo: Esto implica que el sujeto activo tiene conocimiento de sus actos y de las consecuencias de los mismos, aceptándolas.
Se postula que el delito tributario y sus sanciones son de naturaleza administrativa ya que el bien jurídico no es protegido por el derecho penal común, sino que le ha correspondido al derecho administrativo crear un delito con su respectiva sanción. Sanción esta última que no tiene un carácter retributivo sino más bien indemnizatorio, restituyendo al erario nacional lo perdido por medio de la evasión tributaria.
Todo lo anterior llevaría a que los juicios a que den origen estos ilícitos deben ser conocidos por los tribunales contenciosos administrativos.
- Tributarista: Postula esta teoría en términos generales que el delito tributario es de carácter autónomo, regulado por el Derecho Tributario el cual al ser independiente da el mismo carácter a las instituciones por él regulados. El poder de sancionar en este caso se deriva directamente del poder tributario del legislador y la sanción por él creada tiene un carácter netamente sancionatorio. Existirá la pena por lo tanto de manera independiente al Derecho Penal y sólo se remitirá a este último por mandato expreso del legislador.
- Penalista: Teoría que postula que la naturaleza y esencia del delito tributario pertenecen al derecho penal, aún cuando se encuentre regulado por otras ramas del derecho, negar esto sería negar la unidad del ordenamiento jurídico. Es verdad que no debemos olvidarnos que el antecedente directo del delito tributario es la norma que crea un tributo y que ordena pagarlo cada vez que se presente el hecho gravado, cumpliendo además con las obligaciones a él vinculadas; pero lo anterior no convierte al delito tributario en una institución ajena al derecho penal.
Lo que sucede es que el derecho penal sanciona conductas que incumplen otras ramas del derecho, lo cual no le quita en este caso el carácter de problema financiero, económico y social que representa la evasión tributaria.
Podemos concluir entonces, basándonos en esta última teoría que el delito tributario sólo se diferencia del delito común en cuanto al bien jurídico por ellos cautelado, sin dejar de ser intrínsecamente una institución de derecho penal.
El bien protegido será siempre un interés o un valor de diversa índole, sea moral político o económico, siempre que sea de una importancia vital para la convivencia social.
En términos generales se ha definido bien jurídico protegido como "la relación de disponibilidad de un individuo con el objeto protegido por el estado que revela su interés mediante la tipificación penal de las conductas que lo afectan".
Específicamente en relación con el delito tributario diversas teorías sostienen que el bien jurídico por él protegido es el siguiente:
- El patrimonio fiscal, ello se fundamenta en el hecho que cuando no se pagan los tributos respectivos se ve seriamente afectado el erario público. A mayor abundamiento se señala que la pena generalmente va acompañada de una multa cuyo fundamento es la reparación del daño por el delito causado.
Sin embargo lo anterior se critica se produciría algo que está prohibido como es la prisión por deudas, ya que el incumplimiento de una obligación pecuniaria se estaría sancionando con una pena corporal. Por otro lado, la pena se fundamenta en la retribución del mal causado por el delito y no en la reparación del mismo.
- Orden Público Económico, teoría que se basa en que el Estado se nutre de recursos que le permiten contar con un sistema jurídico económico que tienda a la obtención del bien común, por lo tanto al producirse evasión de tributos se quitan recursos al Estado impidiendo la consecución de sus fines y afectando con ello el orden público económico.
- Planteamiento Mixto, dispone esta postura mayoritaria que con este delito se ve afectado el patrimonio en particular y en general el erario público, con lo cual paralelamente se afecta la política económica del Estado determinado, no pudiendo llevar a cabo una serie de tareas esenciales para la satisfacción de todos y cada uno de los miembros del país.
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