Igualdad de tratamiento en los derechos sociales y las acciones: Reforma Tributaria 2012

Entre la serie de modificaciones que incorpora la Ley N° 20.630, de 2012, a la Ley sobre Impuesto a la Renta, esta la homologación del tratamiento tributario en cuanto a la determinación del costo y del mayor valor obtenido en la enajenación de los derechos sociales igualándolo al tratamiento tributario de las  acciones.  Cabe destacar que esta igualdad de tratamiento tributario de los derechos sociales al de las acciones, entra a regir a partir del 1° de enero 2013.

 En virtud de esta modificación, comparto en este Blog una interesante nota encontrada respecto de este nuevo tratamiento tributario de los derechos sociales, la cual se titula “Unificación del tratamiento de acciones y derechos sociales en materia de determinación del costo tributario y en el tratamiento tributario de la ganancia de capital en su enajenación”

Previo a la aprobación  y entrada en vigencia  de la reforma, la Ley sobre Impuesto a la Renta contemplaba reglas de determinación de costo distintas para los derechos sociales y para las acciones. Tratándose de acciones de sociedades anónimas, su costo se determina según el valor de adquisición reajustado por el índice de precios al consumidor, en el período comprendido entre el último día del mes anterior al de adquisición y el último día del mes anterior al de la enajenación. 

En el caso de la determinación del costo de los derechos sociales, las reglas legales se encontraban dispersas en la LIR. Por su parte, las instrucciones del SII sobre la forma de determinar el mayor valor en la enajenación de los derechos sociales, han sido establecidas mediante circular. Para determinar el costo de los derechos sociales, debía atenderse a  una serie de factores, como  el hecho de que el contribuyente se encontrare o no obligado a determinar su renta efectiva mediante un balance general según contabilidad completa, y si la enajenación de los derechos se efectuaba a una parte relacionada con el enajenante o  en la que éste tenga intereses. Para los efectos de calcular el costo de los derechos sociales, debía atenderse también a la circunstancia de si el enajenante se encontraba autorizado para llevar su contabilidad en moneda extranjera, si se trataba de un inversionista no domiciliado ni residente en Chile, acogido a las normas del Decreto Ley Nº 600, de 1974, que contiene el estatuto de la inversión extranjera, y si se trataba de derechos sociales en sociedades de personas constituidas en el extranjero.

Dependiendo de la situación en la que se encontraba el enajenante, el costo de los derechos sociales para efectos tributarios podía ser:

• Equivalente al valor de libros (capital propio de la empresa en la cual se tienen los derechos, según el último balance anterior a la fecha de la enajenación, en la proporción que corresponda al enajenante según su participación social), debidamente reajustado, con sus respectivos aumentos o disminuciones; o
• El  valor de adquisición o aporte de los mismos derechos, debidamente reajustado, también incrementado o disminuido según corresponda.

A juicio del Ejecutivo, estas diferencias habían llevado a que en la práctica los contribuyentes optasen entre enajenar derechos sociales o acciones, según su conveniencia. Por lo anterior propuso, y así se aprobó, que tanto el costo de los derechos sociales como el de las acciones de sociedades anónimas fueren determinados de la misma forma, aplicando las reglas establecidas para estas últimas, esto es “costo de adquisición corregido”.

Por su parte, bajo la LIR vigente previo a la aprobación de la reforma, la ganancia de capital obtenida con motivo de la enajenación de derechos sociales siempre se afectaba con el régimen general del impuesto a la renta, esto es, impuesto de primera categoría y global complementario o adicional, según el caso. En cambio, la ganancia de capital en el caso de las acciones de sociedades anónimas puede estar afecta a tres regímenes distintos, a saber: impuesto de primera categoría en carácter de único; ingreso no renta, o régimen general.  El régimen aplicable en cada hipótesis dependerá de una serie de factores, como son si las acciones se enajenan a una persona relacionada; si se trata de operaciones habituales del enajenante; el tiempo durante el cual se han tenido las acciones, y si se trata de acciones que se transan en una bolsa de comercio. Nuevamente, el diagnóstico del gobierno fue que las diferencias apuntadas habían permitido el arbitraje normativo por parte de los contribuyentes, con el consiguiente detrimento de la recaudación fiscal.

Así, la Reforma Tributaria Aprobada homologa el tratamiento tributario del mayor valor obtenido tanto en la enajenación de los derechos sociales, con el de las acciones, adoptando el régimen que aplica a estas últimas.

Lo anterior presenta ciertas dificultades. Entre otras, va a resultar de difícil aplicación  -a la enajenación de derechos sociales- los criterios existentes para calificar la habitualidad en la venta de acciones, dada la naturaleza jurídica de los derechos sociales que no son de libre transferencia como las acciones (requieren del consentimiento de los demás socios). Por su parte, no existen derechos sociales con presencia bursátil, de manera que no quedarán cubiertos por la hipótesis de ingreso no renta establecida en artículo 107 de LIR.

Sin embargo, la mayor dificultad de esta homologación es la siguiente. Actualmente se cuestiona la deducibilidad de intereses relacionados con créditos para financiar compras de acciones. Ello en virtud de  (i) la norma del artículo 39 N° 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta que señala que los dividendos están exentos (aunque en la práctica no sea así) y (ii) que la ganancia de capital en la venta de acciones puede tributar con un impuesto único, por lo tanto, como el pago de intereses no estaría asociado a una actividad que genera renta gravada ordinaria, no puede deducirse. En la práctica esto ha llevado a introducir vehículos o sociedades de responsabilidad limitada entre el adquirente  y la sociedad anónima (ello dado que las sociedades de responsabilidad limitada sí generan rentas gravadas y, en consecuencia, el interés es deducible). Con la modificación introducida existirá una incertidumbre sobre el futuro de esta figura y es probable que se interprete que dichos intereses no serán deducibles. Lo anterior parece ser un efecto colateral indeseado de la norma que debió haberse corregido.